您当前所在位置: 首页 > 法院文化 > 学习园地

法律规范冲突的逻辑性质

来源:   发布时间: 2017年07月11日

  • 雷磊 中国政法大学法学院教授

摘要

法律规范之间的冲突是不是逻辑矛盾的问题是法律逻辑的前提性难题之一。凯尔森对这一问题的观点经过两次转变,最终采纳了否定说。但作为否定说主要支柱的效力论据误解了逻辑的性质及其适用的领域,弱化“效力”概念的做法只是转移或掩盖了问题,只有在区分规范的两种观念基础上彻底脱离“效力”概念才能走出困境。逻辑法则适用于法律规范间的冲突有其认知必要性与实践必要性。在此理论准备之下,肯定说能够证明,规范冲突可以被直接呈现或还原为逻辑矛盾的两种基本形式,即道义内部矛盾(反对性矛盾)与道义外部矛盾(对立性矛盾)。逻辑只适用于语义学规范的领域,但基于实践理性的假定,它对于规范创设者的行为同样会发生约束。

现代法律逻辑研究的一个前提性问题在于“逻辑能否适用于法律规范领域”。汉斯·凯尔森(Hans Kelsen)在晚年将这一问题切割为两个难题:一是法律规范之间的冲突是不是逻辑矛盾;二是从一般法律规范到个别法律规范的推导过程是不是逻辑推断的过程。这两个难题也成为了法律逻辑的支持者与反对者之间的试金石。关于后一个难题,即所谓“约根森困境”(Jörgensen’ s Dilemma),笔者已在其他地方进行过论述。本文只关注前一个难题。

一、出发点:凯尔森观点的演变

法律规范之间的冲突是不是逻辑矛盾的问题,换一个角度来说,就是逻辑法则能否适用于规范冲突的问题。凯尔森本人对这一问题的回答经历过数次转变。我们大体可以将之分解为三个阶段:以1934年出版的《纯粹法学(第一版)》为标志的第一阶段、以1960年出版的《纯粹法学(第二版)》为标志的第二阶段,以及以1979年出版《规范的一般理论》(由维也纳凯尔森研究所的两位教授主编)为代表的第三阶段。


(一)第一阶段:直接适用

在传统上,逻辑的适用对象一般被限定于命题(proposition, Aussage)。命题之间的冲突被视为逻辑矛盾,适用诸如“矛盾律”(Satz von Widerspruch)这类逻辑法则。在最开始的时候,凯尔森认可命题与规范之间具有充分的相似性。他认为,正如矛盾律适用于命题,这一法则同样可以直接适用于规范领域的认知,因为“人们不得同时主张某个内容为a的规范的效力以及某个内容为非a的规范的效力。”


规范冲突的典型情形存在于同一法律体系之不同位阶的规范之间,例如宪法规范与违背宪法的制定法规范。如果两个规范都被视为有效,就将危及法律体系的统一性。通常而言,违背宪法的制定法规范会通过某种特定的法律行为(如宪法法院的判决)被废止。但凯尔森认为,违背宪法的制定法规范直至被特定的机构(如宪法法院)通过某个宪法规定的程序销毁之前,都是有效的。所以,只要这一法律行为不发生,违背宪法的制定法规范就将依然是持续有效的规范,而宪法也并不必然被视为由此废止或改变了。这里似乎能推出,只要两个规范之一没有被废止,在法律体系中就存在逻辑矛盾,因为废止其中一个规范(往往是制定法规范)就是为了解决这种冲突的。但凯尔森的观点恰恰相反:只有当规范冲突“被主管机构所确认”并通过废止两个规范中的一个予以消除时,它才出现。也就是说,根本不存在什么固有的规范冲突,它之所以存在,恰是因为我们在认识论上认为它不应当存在。换言之,规范本身作为认知的对象,是不存在什么冲不冲突的问题的。正因为我们出于认知论上法律体系之统一性的需要,才去“发现”(或更准确地说:“塑造出”)了这种冲突,目的恰恰是为了消除冲突,达成法律体系的统一性。正是“规范认知无法容忍同一体系的两个规范之间存在任何冲突。”


(二)第二阶段:间接适用

在代表着“纯粹法学”成熟的第二阶段,凯尔森依然主张,两个相互冲突的规范中只有一个可以被视作是有效的。但他采取了另外一种证明方式。凯尔森十分清晰地认识到,严格说来规范之间无法形成逻辑矛盾,因为矛盾律之可适用性的前提在于可以运用谓词“真”和“假”来指称其对象,但规范既不是真的也不是假的,而是有效或者无效的。所以,矛盾律无法直接适用于规范冲突,而只能通过类比或者说间接适用于规范冲突。要理解这一适用方式,就必须对凯尔森的法律命题学说有所了解。法律命题(Rechtssatz)是一个与法律规范(Rechtsnorm)相应但在语义上有区别的概念。法律规范是由立法者制定的,而法律命题是由法律科学来表述的。举例来说,立法者制定的这样一条规范(它规定:没有对因其未履行婚约而造成之损害进行补偿的,要强制执行其财产)与法律科学所表述的描述这一规范的命题(假如某人没有对因其未履行婚约而造成之损害进行补偿,那么就应当强制执行其财产)具有逻辑上不同的性质。因此在术语上要区分开来。这种逻辑或者说语义上性质的不同就反映在,法律规范要么是有效的、要么是无效的,而法律命题要么是真的、要么是假的。法律规范与法律命题可以通过它们的运用方式被区分开来。规范的运用方式是规定(Vorschreibung),而与规范相应之命题的运用方式是描述(Beschreibung)。


尽管如此,在凯尔森看来,法律规范的冲突与法律命题的矛盾之间却依然存在对应关系:如果分别描述两个法律规范的两个法律命题相互矛盾,那么这两个法律规范就是相互冲突的,因而不得被同时主张为有效。这种对应关系的背后其实隐含着一种“规范-命题的等值关系”:当且仅当某个法律规范有效时,与之相应的法律命题才是真的。由此,逻辑法则就可以借助于法律命题间接地适用于法律规范。因为基于“规范-命题的等值关系”,任何法律命题都在逻辑上和与其相应的法律规范相联结。矛盾律适用于两个法律命题的合取式,而从这一矛盾中可推知,两个命题中必有其一是假的。但假命题与其相应的规范在逻辑上相联结,也就是说,命题为假,则与之相联结的规范也是无效的,反之亦然。由此,从这一矛盾可推出,两个规范中的一个是无效的。可见,“一般逻辑原则、特别是矛盾律可以适用于描述法律规范的法律命题,从而也间接地适用于法律规范。”


(三)第三阶段:无法适用

但就在《纯粹法学(第二版)》出版后数年,凯尔森却改变了自己的观点,明确拒绝了将规范的效力类比于命题的真值、并通过将逻辑法则适用于后者来间接适用于前者的主张。新观点认为,在命题的真值与规范的效力之间不存在任何对应或类似关系。因为,假如命题的真值与规范的效力之间存在类似或对应关系,那么适用于两个彼此矛盾之命题的矛盾律就必须能够类推适用于两个彼此冲突的规范。正如两个彼此矛盾的命题中只有一个是真的,另一个必然是假的,两个彼此冲突的规范中也只有一个是有效的,而另一个必然是无效的。但情形并非如此。因为假如两个规范——一个规定要求做特定行为,而另一个规定不得做这一行为——中只有一个是有效的,那么就不存在两个规范,而只存在一个规范了,因此也就不存在什么冲突的问题了。因为规范的效力是它的特殊的即理想的存在,是它的实在;而无效的规范是不存在的,也就不是规范了。同一部制定法中两个规范——一个规定要求做特定行为,而另一个规定不得做这一行为——发生冲突是可能的。但重要的是,在这一情形中相冲突的两个规范都是有效的,所以,如果其中一个被遵守,那么另一个就必然被违反;而只有当后者同样有效时,它才能够被违反。


因此,规范冲突被认为是与逻辑矛盾完全不同之事。这源自命题之真值与规范之效力的根本不同:命题以真值作为其属性,而规范以效力为存在方式。规范有效就意味着它的存在,无效的规范是不存在的,也即不是规范。但命题的真假却不影响它是命题这一事实本身,假命题也是(存在的)命题,即便它是假的。所以,逻辑矛盾只可能存在于法律命题之间——如,一个命题表述“规范A有效”,而另一个命题表述“规范A无效”——,却不可能存在于两个法律规范之间。正因为如此,凯尔森甚至认为,规范冲突从根本上说是无法被“解决”的,而只能通过意志行为来“决断”:即使是在决断之后,相冲突的两个规范依然是有效的。可见,凯尔森关于规范理论的最终立场是,逻辑法则(矛盾律)既不能直接适用于、也不能间接适用于规范。说得更彻底些,在他看来,逻辑压根就与规范领域无关。这种将逻辑与规范彻底割裂的观点被奥地利法学家魏因伯格(Ota Weinberger)称为“规范逻辑怀疑论”(Normenlogischer Skeptizismus)。进而,正因为规范本身并不包含什么逻辑关系,所以也不存在什么固有意义上的规范的逻辑。


在逻辑法则与法律规范冲突的关系问题上,从早期的直接适用到中期的间接适用再到晚期的无法适用,凯尔森将规范(效力/意志)与命题(真值/逻辑)一步步彻底地分离开来。有论者认为这是纯粹法学内在理路发展的必然后果:因为纯粹法学的整个发展过程都显现出一种对法律科学进行“纯化”的努力,即将它“从所有异质的要素”中解放出来,从而使得所有的法律现象最终都能回溯到合乎授权的意志行为之上。就此而言,在一种认为“纯粹的”理论中,即使是将矛盾律间接适用于规范本身也会被视为是“不纯粹的”,因为这样就意味着法律体系不仅仅是合乎授权的意志行为体系而已了。在这种理论追求的驱动下,凯尔森走向了对法律规范冲突之逻辑性质的否定说。

二、否定说的否定:效力论据批判

(一)效力论据

如果我们仔细考察不同时期凯尔森关于法律规范与逻辑之关系的学说,会发现有一个概念始终贯穿始终,那就是“效力”(Geltung)。依照凯尔森的理解,逻辑矛盾就是一种效力的冲突,“法律规范的冲突是不是逻辑矛盾”的问题就等同于“法律规范的冲突是不是效力冲突”的问题。只不过在第一和第二阶段他作出了肯定的回答,而在第三阶段得出了否定的答案而已。在法理学的传统中,法律规范的“效力”一般在两种意义上使用,即法律体系的成员资格(法律资格)和法律拘束力。纯粹法学的“效力”概念大体可以在前一种意义上来理解:凯尔森将规范的效力视为规范的存在方式,有效即存在,无效即不存在,但是规范存在或不存在的一个必要条件在于其是否符合上位规范的“授权”,乃至能不断向上回溯至“基础规范”(Grundnorm)这一超验逻辑预设。这就预设了一个法律体系或者说法律的统一性的要求。所以,凯尔森所谓的“存在”是一种体系中的存在,某个法律规范存在也就意味着它至少在一个法律体系中具备成员资格。上述两种意义何者正确以及两者的关系为何,并不是这里关注的要点。后文将径直以凯尔森对于“效力”的理解为基础来展开铺陈,并基于此进行批评。


纯粹法学的效力概念与另一个概念,即“意志”(Will),有着紧密关联。在凯尔森看来,每一个规范都基于一个意志行为 (Willensakt) 之上, 因为规范通过某个规范创设者的意志行为得以“产生”。规范就是意志行为的(客观)意义, 没有意志行为就没有规范。故而意志行为也构成了规范存在的必要条件。当然,要使得规范存在,它还必须是“合乎授权”的。因而“意志行为”和“合乎授权”(最终追溯到基础规范)分别构成了规范存在的必要条件,合起来则构成了后者的充分条件。只是在凯尔森的理论演变中,前期更加重视“合乎授权”这一条件,越往后则越加强调“意志行为”的重要性。对法律规范冲突之逻辑性质的否定说就主要建立在以意志行为为基调的效力论据的基础上。


凯尔森明确区分了思想行为与意志行为。命题与规范都是某个行为的意义,以命题为其意义的行为是思想行为,而以规范为其意义的行为是意志行为。前者是一种认识行为,它具有“理论价值”,后者是一种意志行为,它具有“实践价值”。一个法律命题要成为真的,就必须有某个内容相同的法律规范存在(有效),就如其他任何种类的命题一般;而某个法律规范要存在(有效),它就要通过立法或习惯的方式被创制出来。所以,法律命题的真值不以创造它的思想行为为条件,而法律规范的效力则以创制它的意志行为为条件。作为某个思想行为的意义,一个法律命题可以在逻辑上蕴含于另一个法律命题之中,两个法律命题之间也可能发生逻辑矛盾,因为与此相关的思想行为事实上是否发生是无关紧要的。相反,一个法律规范的效力必然预设某个现实的意志行为,这意味着规范产生于某个创制性行动,或者说法律规范在这种创制性行动之后才会出现,而非通过思维就可以“自然地”产生。产生出规定要求做特定行为之规范的意志行为,与产生出规定不得做这一行为之规范的意志行为是是两个独立的行为。这两个独立产生的规范彼此独立,它们之间不具有逻辑关系。因此,处理法律命题的法律科学才是运用逻辑的恰当领域,而法律规范本身却不是。这些观点使得晚期的凯尔森越来越接近规范的意志论传统。


如果赞成以上所说,那么逻辑法则对于法律规范冲突的直接适用论与间接适用论的确均无法成立。直接适用论自不必说,因为命题的属性(真值)与规范的存在(效力)是完全不同的两回事。间接适用论亦无法成立。因为即使赞成法律规范与法律命题之间存在特定的逻辑关系(“规范-命题的等值关系”),在其推导的链条中依然存在一个致命的难题。举一个凯尔森自己举过的例子:有两条法律规范(也相应地有两个法律命题),一条(个)规定说“假如施密特不实施行为h,那么特定法律机关就应当对他施加特定的制裁”,另一条(个)规定说“假如施密特实施行为h,那么特定法律机关就应当对他施加特定的制裁”。看上去这两条规范似乎存在效力上的冲突,但实际并非如此。因为可能立法机关就是同时或分别颁布了这两条规范,为的是授权特定法律机关对特定法律主体施加特定的制裁,而无论法律主体采取何种行为。换句话说,不管施密特实施了行为h(作为)还是没有实施行为h(不作为),都可以对他施加制裁。这种情形尽管罕见和异常,却并非是不可能的。如果这两条规范是由两个立法机关分别颁布的,就更可以理解的了。两个立法机关的行为可能都得到了上位法的授权,因而它们颁布的规范都是有效的。假如如此,那么分别与这两条法律规范相对应的两个法律命题就不能被认为是相冲突的了。因为根据“规范-命题的等值关系”,有效的规范对应于真命题,无效的规范对应于假命题,两个有效的法律规范对应的是两个真的法律命题,自然不该有逻辑矛盾。总之,法律规范的冲突并不是效力冲突,这也就意味着这种冲突并不具有逻辑的性质。真的如此么?


(二)可能的出路I:弱化“效力”的概念?

鲍尔森(Stanley Paulson)和措格劳尔(Zoglauer)建议通过弱化“效力”的概念以解决这一困境。鲍尔森认为应当将相冲突但尚未被废止之法律规范视为具有“推定的效力”(vermutungseise Gültigkeit)。他以有缺陷的法律规范为例来探讨规范冲突问题。缺陷产生的渊源之一在于法律适用的过程。依照凯尔森的观点,无论是一般法律规范还是个别法律规范都属于法律。但在适用一般规范时法律适用者总可能出错。这意味着,当他创制一条个别规范时,有可能不符合有待适用之一般规范的任何一个条件,此时他就出错了,而他所创制的规范就是有缺陷的。对于这类错误,法律体系通过法律诉讼制度来加以应对。一方面,通过诉讼,法律体系使得有缺陷的规范可能因“违法”而被消除;另一方面,有疑问的法律规范直至特定时刻点都可以具有法律效力,如果它没有被废止的话,无论是因为没有进入诉讼还是因为诉讼无果。所以有缺陷但却尚未被废止的法律规范被认为是具有法律效力的,但这种法律效力只是一种“推定的效力”。谈及某个“有效的法律规范”的人,并不是主张这一规范的所有条件事实上都被满足了,而是说:只要不能证明这些条件中有一个没有被满足,那么就推定这些条件都被满足了。具体地说,法律机关颁布一条规范的表述要被视为创设了一条有效的法律规范,假如(a)与这条规范相关之法律程序的形式条件被满足,且(b)只要无法以制定法规定的方式证明,可检验的条件中有一个未被满足。所以,法律规范的冲突问题只是我们在一般意义上对有缺陷之法律规范进行处理的极端情形而已。在这一情形中,相冲突的两个规范都是推定有效的。因为(a)所包含的形式条件被满足了,且无法证明(b)中提及的条件未被满足。措格劳尔的立场与此接近。在他看来,要像凯尔森那样将相互冲突的两条规范都视为是有效的,就要将它们视为都具有“初步的效力”(Prima-facie-Geltung)。在发生冲突时,必然要有一条规范退让,但它并不因此就丧失效力。他以德国基本法上的权利条款为例来加以说明:在德国基本法中,思想自由与大量其他规范(如名誉保护)都存在冲突。假如以有利于其中一个规范的方式来决定冲突——例如将言论(思想自由表达)理解为侮辱,那么相关个体的思想自由在这一情形中就会被限缩。但这并不意味着思想自由条款就失效了。思想自由表达权依然作为一项基本权利存在,但它只是一项初步性的权利,只要它不与其他法律规定发生冲突。


弱化“效力”概念的做法是成问题的。首先,它与凯尔森对于“效力”含义的理解并不相同。前已述及,凯尔森是在“存在”(或者说“法律体系的成员资格”)的意义上来理解“效力”的。只要某个法律规范合乎上位法的授权且为意志行为所创设,它就在相关法律体系中“存在”。要消除它的存在,只能通过另一个合乎授权的意志行为,如司法裁判。被废止前的法律规范是存在的即有效的,被废止后的法律规范是不存在的即无效的。于此,有效(存在)抑或无效(不存在)是一件十分清楚的事。但无论是“推定的效力”还是“初步的效力”都传递出效力或者说存在的不确定性:假定存在?表面存在?虚假存在?这些模棱两可的表述究竟能够说明什么?在笔者看来,与其说“推定的效力”或“初步的效力”是对凯尔森之存在论效力概念的弱化,不如说它们其实更接近于“法律拘束说”的含义:推定或初步的效力指的是某个法律规范被推定或表面上具备拘束力,即应当被遵守和适用。但由于规范冲突情形的存在,经过通盘考量之后,它在某些情形中却可能不被遵守和适用,即会丧失拘束力。


其次,它与对“效力”性质的一般理解亦不相符。一方面,上面的论述已然表明,法律规范的“推定或初步的效力”其实就意味着这种效力会受到该规范嗣后实际上是否被适用的影响。但这一点并不成立。这里可以区分出法律规范冲突的两种情形。一种情形是法律规则冲突的情形,此时一般而言法律适用者将根据预设的第三方规则(如“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”)来解决冲突。此时相当于根据这种第三方规则(运用意志行为)废止了相冲突之一方法律规则,即否定了它的效力。但按照凯尔森的理解,此时被废止的规则尽管终止了效力,但并不影响该规则此前确定地具有效力这一事实。另一种情形是法律原则冲突的情形,此时法律适用者将根据个案中的分量权衡来决定优先适用哪个原则。重要的是,原则间的优先关系不是绝对的,而是有条件的或相对的,权衡建立的毋宁是一种“条件式的优先关系”。这意味着,在特定个案中被优先的原则并没有失效,而只是分量不如那个优先的原则而已。所以,法律原则的冲突并不涉及效力的层面,而只涉及适用的层面。措格劳尔所举的基本权利条款的例子恰恰是法律原则的例子。这意味着,即使就法律原则的情形而言,推定或初步的效力这种说法也不成立。因为相互冲突的两个法律原则都是确定地有效的(效力的标准不依赖于嗣后的适用),冲突只会影响各自的适用范围。另一方面,“推定或初步的效力”蕴示着“效力”是一个可以或强或弱的程度性概念。就像鲍尔森本人所认为的,对于相冲突之一方规范的效力推定可能会强于另一方规范。但按照一般理解,“效力”是一个全有或全无的分类性概念(要么有效、要么无效),并不存在程度之别。在通常观念中,与上位法相冲突之下位法,或者与新法相冲突之旧法就是“无效的”,而非仅仅是其推定的效力弱于上位法或新法而已。在这一点上,即便凯尔森关于“效力”概念的理解异于通说,也并没有违反“效力”作为分类性概念的性质,相比而言“推定或初步的效力”说就走得过远了。


最后,也是最重要的,弱化“效力”概念的做法并无助于困境的解决。“推定的效力”在逻辑上必然对应于“确定的效力”。一方面,按照推定的思路,我们永远无法确知法律规范何时具备确定的效力。因为只要没有证明规范未满足有效的条件,它就永远只具备“推定的效力”;而一旦证明这一点,它就是“(确定地)无效”的了。另一方面,即使我们认为,从证明相冲突之一方规范“(确定地)无效”,可以根据逻辑关系反推出(证明)另一方规范此时具备了“(确定的)效力”(从原先推定的效力变成此刻确定的效力),我们依然没有将逻辑与效力脱钩。因为此时逻辑依然与(确定的)效力在概念上绑定在一起——一方规范的确定效力正是通过逻辑关系推导出来的,尽管这里的思路反而似乎证明了(具有确定效力之)法律规范的冲突正是逻辑矛盾。所以,弱化“效力”概念的做法只能说明,相冲突的两条法律规范都具有“推定或初步的效力”,因而它们间的冲突并不是“推定或初步的效力”之间的冲突,从而与逻辑无关。但它却无法说明,法律规范的冲突不是“确定的效力”之间的冲突,这种冲突并非逻辑矛盾。这与其说是解决了问题,不如说是掩盖或转移了问题。所以,我们需要一种更彻底的解决方案。


(三)可能的出路II:脱离“效力”的概念

一种更彻底的解决方案在于将“效力”的概念(无论是在法律体系成员资格[存在论]的意义上还是在法律拘束的意义上)脱离于法律规范的概念之外,并尝试去证明“脱离效力的规范”与逻辑之间的可能关联。


有一个根本性的问题从纯粹法理论诞生之日起就一直困扰着凯尔森的规范概念,即对作为某种语句意义(sentence-meaning)与作为偶在实体(contingent entity)之规范概念区别的抹杀。xlii本文分别称之为“语义学观念”的规范与“实体论观念”的规范。这是两种需要被清晰区分开来的规范观念。作为实体(制度性事实),规范存在于特定的时间之中。至于它存在于什么时间段之中完全是件偶然的事。在此意义上它是现实的实体(real entity),并被作为与心理领域相关之意志的客体。相反,作为语义(语句意义),规范不能被附加时间的要素。在此意义上它是某种理想或理念,就如某种客观意义上的特定思想。与命题相比,作为语句意义的规范的唯一特点在于它所表达的理念是一种特殊的理念,即行动理念(action-idea),因为它指向的是某种行为模式。这里我们触及了一个由戈特洛布·弗雷格(Gottlob Frege)与埃特蒙德·胡塞尔(ErdmundHusserl)所提出的经典二分,即逻辑与心理的区分。正如胡塞尔所指出的,逻辑并不关注行为本身,不关注思考或陈述的行为,而关注被思考或陈述之事。故而很明显,逻辑只可能与语义学观念的规范相关,而与实体论观念的规范无关。因为追问规定性语句是否受制于逻辑是一回事,而追问某个实体的存在(效力)是另一回事。逻辑是否适用于规定性语句的问题是个逻辑问题,而一个实体的存在与任何其他实体的存在之关系则不是个逻辑问题,而属于本体论的问题。所以,例如规范“施密特应当在今天三点实施行为h”与规范“施密特应当在今天三点不去实施行为h”之间的冲突就不是个逻辑矛盾的问题,而属于规范本体论的关系问题。我们可以用这样一个比喻来说明逻辑和本体论间的区别:一本书中写着命题p,而另一个本书中写着命题¬p。命题p与命题¬p可能在逻辑上是矛盾的,但存在着一本写着命题p的书这个事实在逻辑上与另一个事实,即也存在着另一本写着命题¬p的书并不矛盾。这并不取决于逻辑,而取决于(书的)本体论,取决于这两本书事实上是否被制作出来。


但凯尔森显然是在用逻辑问题指涉实在的或有效的规范,即实体论观念的规范。即使他在晚年也讨论过“思想规范”这一范畴,且认为逻辑原则的确适用于思想规范,但却主张这却不会令规范理论感兴趣,因为规范理论的问题是,逻辑原则是否适用于实在规范。遗憾的是,当他探讨后一个问题时,他并没有意识到,他所反对的许多法律逻辑学者其实探讨的恰恰是前一个问题。他一头扎进了本体论领域之中,而这个领域原本就与逻辑无关。因而他无异于就像是在与风车作战的堂吉诃德。或许更为公允的说法是:当凯尔森看到逻辑并不适用于实体论观念的规范时,他是对的,但这只是一个常识。而当他拒绝将逻辑在整体上适用于规范,但并没有发现规范的语义学观念时,他却犯下了致命的错误。这种混淆源于对规范所采纳的一种单向度的态度,即“现实主义对象观”("realistische Gegenstandsauffassung")


语义是逻辑的可能客体。规范的语义学观念假定,一个规范的效力(存在)可以不包含在这个规范的概念之中。这使得我们有可能在区分规范效力(存在)的不同方式的同时,不影响对其意义内容的理解,也就是使得我们有可能脱离开效力来理解规范。正是这一观念揭示出了意志行为与思想行为的区别及其可能关联。区分某个语句的意义与它在特定情境中所能满足的实用功能(或者说它的用法)是重要的。如果某个法律创制机关发布了一个规范语句,对于语句的这种使用会满足立法的实用功能。但这个语句本身承载着一条信息,它有待被接收者(规范的受众或任何其他人)所领会。这个语句的意义对于信息的发布者与接收者而言应当是相同的。信息沟通的结果对于沟通的双方而言也应当是相同的。信息的发布者(即立法者)与信息的接收者(即规范受众)共享的是语句的意义,或者说语义学意义上的规范。与此相反,实体论观念的规范承担着语用学的功能,因为它将作为语句意义的规范运用于实际情形,从而使其具有现实的用途,发挥规范的指令性作用。语义学规范是无时间的范畴,而实体论规范则与特定的情景相联系。前者对于思想行为(法律认知)与意志行为(法律创制)而言是相同的,而后者只对于意志行为(法律创制)而言才有意义。换言之,一个法律创制行为产生了一个规范,但它同时具有两个面向,一个是语义学的,另一个是语用学的(实体论的),但只有规范的语义学面向才是法律认知行为和逻辑的对象。凯尔森将规范定义为意志行为之“意义”,这太过模糊了,因为它既可以被解释为“意志行为本身的意义”,也可以被理解为“意志行为之产物的意义”,即行为的意义(Bedeutung)或语言的意义(Sinn)。前者与特定的场景和目的联系在一起,而后者则可以脱离这种联系。作为语言的意义,语义学规范是认知的对象,而表达它的语言形式为规范表述(norm-formulation)。而作为行为的意义,实体论规范通过意志行为的行使获得了其效力或存在,对这一状态的描述则以规范陈述(normative statement)表达出来。规范陈述与规范表述可能在表达上没什么不同,但前者相比于后者却隐含地附加了一种关于规范之效力或存在的断言(assertion)。


总之,实体论规范与语义学规范是规范的两种不同观念。我们可以用形式符号来表达两者的差别:假定p代表“行为内容”,符号“!”表示“规定”或“命令”,O代表“应当”,那么就可以用“!p”来表示“实体论规范”,用“Op”来表示“语义学规范”。逻辑的确不适用于“!p”,逻辑法则也不适用于“!p”与“!¬p”之间的关系,但逻辑原本就与对规范的这种观念无关。相反,从语义学观念出发,我们却并不能排除“Op”和与之规定相反的语义学规范之间的冲突被视为逻辑矛盾的可能,以及适用逻辑法则的可能。一言以蔽之,逻辑法则是一种内在的认识论法则(思维法则),而不是一种外在的行为规定。它直接针对的是思想行为,而不是意志行为。以意志行为为基础的效力论据犯了打击错误,所以是失败的。但迄今为止我们只是对否定法律规范的冲突属于逻辑矛盾的观点进行了否定,却并没有对这一问题予以正面的证立。因为指出脱离“效力”概念的规范才是逻辑适用的对象,只是指明了逻辑法则适用于法律规范冲突的可能性,却没有证明这么做的必要性和可行性。


三、肯定说的证立:理论准备

为什么要将法律规范的冲突重构为逻辑矛盾?换言之,为什么要将逻辑法则适用于法律规范之间的冲突?对这一问题的回答一方面要证明,将逻辑法则适用于规范冲突在认知上和实践上都是必要的(必要性),另一方面也要说明,不同类型的法律规范冲突确实的确可以被呈现或还原为特定形式的逻辑矛盾(可行性)。因此,对肯定说,即将法律规范的冲突视为逻辑矛盾的完整证立就包括两个部分,其中前一个问题为后一问题提供了理论准备。


逻辑矛盾是一种必须予以消除的思维错误。将法律规范冲突视为逻辑矛盾,即意味着要将法律规范冲突视为一种思维上必须予以消除的错误。那么,为什么逻辑矛盾必须要被消除?这就涉及理性主义认识论与实践理性的假定。

(一)逻辑法则的认知必要性

逻辑是理性认知的必要条件。只要坚持理性主义认识论,就必须承认逻辑对于认知对象的可适用性。只不过在自然领域,认知的对象是自然事实或物理对象,而在规范领域,认知的对象是规范或者说规范性事实(制度性事实)。承认规范之间的关系可以是逻辑关系,必然要预设理性主义认识论。芬兰哲学家赖特(Wright)就将道义逻辑(规范逻辑)解释为“理性法律创设者”的逻辑,认为它是对理性规范形成活动所必须满足之条件的研究。据此理解,规范之间的逻辑关系被定义为理性的法律创设活动之间的关系,道义逻辑既非规范本身的逻辑,也非作描述性解释的道义语句(规范陈述)的逻辑,而是所有法律创设活动——为了能够被视作是理性的——都必须遵循的规则集合。当然,道义逻辑并不等同于所有理性规则的集合,因为逻辑理性只是理性的一部分。但这一部分却是必不可少的,也就是说,没有逻辑就没有理性。判断法律创设活动是否理性,必须要看它是否遵从了语言的结构,或者说语言的逻辑。


道义逻辑在对规范进行操作时并不直接指向创设规范的意志行为本身,即并不指涉现实世界中实体论规范之间的关系,而是指涉蕴含于规范中所“描述”的理想状态:Op意味着事实p应当存在,或者说,命令O要求实现p这一理想状态。假如所有这类命令都被实现,就会出现一个道义上完美或理想的世界,即道义理想世界(deontisch ideale Welt)。所以,如果认为逻辑必然要描述些什么的话,那么道义逻辑描述的就是这个被想象出来的世界中的理想状态。这个世界是人类理解的产物,它是对理想规范世界的描述。道义理想世界是语义学规范的存在之所,它的完美性体现在,在这个世界中所有语义学规范所针对的所有状态或事实都得到实现(亦即这些语义学规范被充分满足),在道义理想世界中实现的即是合乎逻辑法则的。但是在规范冲突的情形中,却可能存在理想状态的悖论:例如,既有一个命令O要求实现p这一理想状态,也有另一个命令O要求实现¬p这一理想状态。这意味着在道义理想世界(应当的世界)中,p即“存在”又“不存在”,这在逻辑上是矛盾的,不符合逻辑法则。道义理想世界并不是一个本体论的世界,而是思维的或认识论的世界。它不像自然事实所处的世界具有时空的维度,也不像实体论规范所组成的世界那样具有时间的维度,它是一个思想或理念的世界,既无空间也无时间的维度。甚或说它是一个“世界”只是一种比喻,说理想状态p在道义理想世界中“存在”又“不存在”同样只是一种“本体化的通感”(将“知性”通感于“觉察”),细究起来并不准确。因为严格说来,语义学规范并不是对道义理想世界中理想状态的“描述”。描述的前提是描述者与对象的分离。在现实世界中,规范陈述与描述对象即实体论规范是分离的,前者属于观察者的元语言,后者属于被观察的对象。当我说“存在一个规范x”时,其前提是现实地存在一个实体论规范x,例如因为它是立法机关通过正当程序颁布的。规范x独立于、也先于“存在一个规范x”这个规范陈述而存在。与此不同,尽管我们一般说语义学规范“描述”了道义理想世界中的理想状态(道义状态),但这种道义状态并不是独立于和先于相应的语义学规范存在的,因为它原本就蕴含于语义学规范之中。在这个意义上,反而是语义学规范建构出了这个理想的道义状态。语义相对于被自己建构出来的对象,很难说是对后者严格意义上的描述。所以,更恰当的主张是,道义理想世界是一种“思维域”,它是从理性主义认识论出发被“假定”或“预设”的。语义学规范是人类的思维构造物,与道义理想世界是一体两面的。但是,假如我们坚持理性思维假定及其这种假定对于思维的意义,那么就不能否认,道义理想世界同样“存在”于思维之中。所以,在实然的本体论世界(现实的法律体系)中当然可能存在内容上相矛盾或者不连贯的法律规范,但在应然的认识论理想世界(道义理想世界)中却没有逻辑矛盾的语义学规范的情形。否则这就不是一个道义上完美的世界,而理性主义认识论也将破产。这是一种认识论承诺,或者说理性认知的必要性承诺。


(二)逻辑法则的实践必要性

逻辑不仅是认知的必要条件,也是行动的必要条件,架接起两者的是实践理性的假定。实践理性的假定要求人们行动的非任意性,也即是将自己的行为建立在理性准则的基础上(提供理由)。尽管现实世界中人们的实践活动不可避免地浸透着人类的意志,但这种意志行为并不意味着行为人在采取行动时想怎么样就怎样。当凯尔森将“客观意义的规范”同时视为意志行为与“合乎授权”的产物时,其实已经隐含地证明了这一点。因为合乎授权也就意味着这一规范能够从上位规范中合乎逻辑地推导出来(尽管前者可能并非后者通过逻辑推导出的唯一可能)。从这个意义上说,理性认知同样构成了理性行为的一个必要条件,人们在实践领域同样要遵循逻辑法则。“理性的意志行为”必然折射出道义理想世界的影子,而规范创设活动也将依照此来评价:它在多大程度上尊重了逻辑法则。规范性思维原本就在于将来自于现实世界的规范语义置入(描述出在道义理想世界中被实现之状态的)逻辑体系之中。现实世界中的规范被置入道义理想世界中时,可能会被评价为不合逻辑,而这种评价结果又会回溯性地从道义理想世界中传递给现实世界。这种意义上,道义理想世界对于现实世界在的优先性是一种理性的优先性,它虽不具有存废实体论规范的现实效果,但揭示出了这样一种必要性:假如要坚持理性,那么就要创设(或修改、废止)某个实体论规范。它要求理性行动者去追求一种“道义更佳状态”(deontic betterness),因为理想状态p所发生的(反现实的)情境要好过p未发生的(现实)情境。所以,逻辑法则不仅具有认知的必要性,也因为实践理性的要求而具有实践的必要性。

余论

凯尔森否认法律规范冲突具有逻辑性质,因为他认为法律规范冲突并不涉及它们的效力,而只有能导致一个规范有效而另一个规范无效的冲突才是逻辑矛盾。但是本文试图证明的是,逻辑原本就与效力问题(或者说规范的本体论问题)无关,它只适用于语义学规范的领域。在语义学的维度下,规范之间是可能发生逻辑矛盾的,所有类型的规范冲突均可以被呈现或还原为反对性矛盾或对立性矛盾这两种逻辑矛盾的形式。无逻辑矛盾首先是认识论上的要求,但基于实践理性的假定,它对于规范创设者的行为同样会发生约束。最后还要引申或说明两点:


其一,许多学者或明或暗地将相冲突之规范处于同一规范体系视为规范冲突的假定前提,例如属于同一法律体系。这样的假定在实践上有其意义,但在逻辑上并不必要。因为规范之于某一体系的成员资格身份恰恰属于“效力”的范畴,而与逻辑无关。在“去身份化”的语义学规范世界里,不仅同一法律体系的规范之间可能发生逻辑矛盾,而且不同性质之体系的规范之间也可能发生逻辑矛盾。前文所举的魏因伯格关于宗教规范与法律规范关于离异者再婚的不同规定就是后者的一个例子。所以,“一个体系”并不构成认定逻辑认知和逻辑矛盾的前提。当然,换个角度也可以说,在逻辑的意义上,整个道义理想世界中的所有规范都构成了一个体系,而无论这些规范在现实世界中是否是属于同一种性质或同一个国家的规范。


其二,法律规范冲突的逻辑属性与解决这种冲突之方式的非逻辑性是两个问题。冲突的认定与冲突的解决是两回事。尽管我们可以用逻辑矛盾的形式来对两个法律规范是否发生冲突进行判断,但却无法用逻辑手段来解决这种冲突。因为从逻辑的观点出发,相冲突之规范双方是等值的。而只有附加上其他属性(位阶、时间、调整对象上的特殊与普遍关系)之后,我们才能判断其中哪一方规范优于另一方规范得以适用。所以,“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”、“特别法优于普通法”这类规则都属于实在法原则,而非逻辑原则。在凯尔森的传统中,也可以说这属于意志行为的范畴,可称之为“毁损”(Derogation)。上述规则其实就是“毁损规范”,即用以解决冲突且独立于相冲突之规范的第三方规范。与规范冲突的认定不同,毁损的确只能在同一个规范体系中才能进行。所以,宗教规范与法律规范间的冲突就无法依据上述毁损规范来解决,因为它们分属于不同的(实体论意义上的)规范领域。但规范冲突之解决的问题就已经超出本文的关注范围了。

关闭
版权所有:山东省济宁市嘉祥县人民法院 ICP备案号:鲁ICP备13032396号
地址:山东省济宁市嘉祥县昌盛街75号 电话:0537-6861080